Crédit, banque, obligation du banquier, conseil, vigilance, protection du consommateur.
L’obligation d’information irradie de plus en plus l’ensemble de notre droit. Les établissements de crédit, comme tous les professionnels, sont tenus envers leur client d’une telle obligation. Elle a une origine légale ou jurisprudentielle. L’obligation d’information consiste à transmettre une information objective. La transmission de bonne foi d’une information exacte constitue la seule charge du débiteur de cette obligation. Sa mission s’arrête au jour où le créancier a reçu l’information. Il n’a pas à s’assurer que ce dernier en a bien compris le sens.
Pour cette raison, cette obligation se révèle souvent insuffisante pour protéger le client du professionnel et pour cette raison, la jurisprudence a développé les devoirs de conseil. En ce cas, le professionnel est tenu de transmettre au destinataire une information et de s’assurer que celui-ci l’a bien comprise. Il doit donc expliquer le fait brut. Il a notamment le devoir d’attirer son attention sur les dangers d’une opération projetée. Ces devoirs varient souvent d’intensité, suivant la nature de l’opération envisagée et selon les compétences du client. Plus l’opération est risquée ou plus elle est de haute technicité, plus leur intensité croît. À l’inverse, si le client est un professionnel averti des questions bancaires, leur intensité décroît. L’existence d’une obligation légale d’information ne dispense pas le banquier, et même plus largement tout professionnel de son devoir de conseil.
Un pas supplémentaire dans la protection est apparu avec le devoir de mise en garde. Il s’est d’abord manifesté en matière boursière. Le banquier est tenu d’informer son client sur le danger de certaines opérations boursières. L’étendue de cette obligation varie selon que le client est un initié ou un profane. Pour exécuter cette obligation, le banquier doit évaluer la compétence professionnelle de son client relativement à sa maîtrise des opérations envisagées et des risques que ces opérations comportent. Cette évaluation tient compte de la situation financière du client, de son expérience en matière d’investissement et de ses objectifs relativement aux services demandés. Le devoir de mise en garde, outre la dangerosité de l’opération, suppose que l’on soit en présence d’un client profane. Or cette notion est incertaine, compte tenu du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.
Le devoir a été ensuite étendu aux opérations de crédit. Là encore, il a pour but d’attirer l’attention d’un emprunteur ou d’un garant sur les risques inhérents à l’opération de crédit projetée. Cette obligation suppose la réunion d’au moins deux éléments cumulatifs qui justifient son existence et son intensité. Le premier est l’existence d’une faute de l’établissement de crédit. Elle consiste à ne pas avoir vérifié les capacités financières de l’emprunteur et les risques de l’endettement né de l’octroi des prêts. Le second résulte de la qualité de l’emprunteur. Pour la jurisprudence, il importe de distinguer l’emprunteur averti et celui non averti : seul ce dernier mérite d’être protégé.
Lors de la réforme du crédit immobilier par l’ordonnance du 25 mars 2016, le législateur a donné une assise légale au devoir de mise en garde en cette matière. Selon l’article L. 313-12 du Code de la consommation, « sans préjudice de l’examen de solvabilité mentionné à l’article L. 313-16, le prêteur ou l’intermédiaire de crédit met en garde gratuitement l’emprunteur lorsque, compte tenu de sa situation financière, un contrat de crédit peut induire des risques spécifiques pour lui ». Si la philosophie de cette nouvelle disposition ne diffère guère du devoir de mise en garde jurisprudentiel, l’article L. 313-12 présente malgré tout un visage différent de ce dernier, que ce soit pour les conditions de mise en jeu (I) que pour les sanctions en cas de non-respect par le prêteur de cette obligation (II).
I – Les conditions de mise en jeu
Le devoir de mise en garde légal se caractérise par des conditions de mises en jeu relativement strictes. Lorsque celles-ci ne sont pas réunies, l’emprunteur aura toujours la possibilité de se prévaloir du devoir de mise en garde jurisprudentiel. Ces conditions sont relatives aux personnes concernées (A) et aux risques encourus (B).
A – Les personnes
Le débiteur du devoir de mise en garde est le prêteur. Dans la majorité des hypothèses, il s’agira d’un établissement de crédit. Mais plus largement sont visés les prêts qui sont consentis de manière habituelle par toute personne physique ou morale en vue de financer certaines opérations énumérées par l’article L. 313-1 du Code de la consommation. Il existe malgré tout une spécificité dans la mesure où l’article L. 313-12 vise également l’intermédiaire de crédit. Cela ne doit pas surprendre dans la mesure où la réforme du crédit immobilier a consacré de nombreuses dispositions à cette catégorie de professionnel et où elle a multiplié les obligations mises à leur charge, parmi lesquelles figure celle de mise en garde. La question est moins nette pour le devoir de mise en garde jurisprudentiel dans la mesure où l’on considère qu’en tout état de cause la conclusion de la convention de crédit appartient toujours au prêteur, ce qui explique que l’on hésite à mettre à la charge des intermédiaires un tel devoir. Malgré tout, leurs obligations professionnelles leur imposent de proposer un crédit adapté aux possibilités financières de leurs clients. Ils sont au minimum tenus d’un devoir de conseil.
Le créancier de cette obligation présente un certain particularisme. Pour le devoir de mise en garde jurisprudentiel, il s’agit de l’emprunteur ou d’une caution qui doit être alerté sur les conséquences sur sa situation patrimoniale d’une absence de remboursement du crédit. L’article L. 313-12 s’applique uniquement à l’emprunteur. Cette solution s’explique de plusieurs manières. On peut y voir un oubli du législateur qui n’a eu en vue que la relation contractuelle prêteur emprunteur. Il faut sans doute plutôt considérer qu’il a jugé suffisant l’existence dans le chapitre du Code de la consommation consacré aux dispositions communes au crédit à la consommation et au crédit immobilier d’une section consacrée aux sûretés personnelles, avec notamment la protection de la caution contre des engagements disproportionnés. En tout état de cause, la caution, personne physique, d’un crédit immobilier aura toujours la faculté de se prévaloir du devoir de mise en garde jurisprudentiel.
L’article L. 311-1, 2° du Code de la consommation considère comme emprunteur ou consommateur, toute personne physique qui est en relation avec un prêteur, ou un intermédiaire de crédit, dans le cadre d’une opération de crédit réalisée ou envisagée dans un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle. De là, on pourrait avoir désormais la certitude de l’exclusion des règles protectrices du crédit immobilier à toutes les personnes morales, y compris les sociétés civiles immobilières familiales. Mais l’ordonnance du 25 mars 2016 dans l’article L. 313-1, 3° prévoit l’application des règles du crédit immobilier pour les crédits souscrits par les personnes morales de droit privé « lorsque le crédit accordé n’est pas destiné à financer une activité professionnelle ».
Ces différents emprunteurs seront protégés par le devoir de mise en garde légal. Il n’y aura pas lieu d’effectuer la distinction entre ceux qui sont avertis et ceux qui ne le sont pas. Le Code de la consommation répute en réalité de manière irréfragable tout emprunteur de crédit immobilier non averti. Le seul fait que le contrat de crédit soit soumis aux règles du crédit immobilier suffit à imposer cette obligation au prêteur et à l’intermédiaire. Il appartiendra d’ailleurs à ces derniers de démontrer avoir respecté cette obligation.
B – Les risques
Dans l’obligation de mise en garde jurisprudentiel, le juge doit constater l’existence de deux fautes à l’encontre du prêteur. Outre le caractère non averti de l’emprunteur, il doit ne pas avoir vérifié les capacités financières de l’emprunteur et les risques de l’endettement né de l’octroi des prêts. Le Code de la consommation reprend le même principe de solution. Selon l’article L. 313-12, ce devoir apparaît dès lors que « compte tenu de sa situation financière, un contrat de crédit peut induire des risques spécifiques pour lui (le consommateur) ».
Cette disposition, apparaît comme une sorte de prolongement de l’article L. 313-11 selon lequel le prêteur ou l’intermédiaire de crédit doit fournir gratuitement à l’emprunteur les explications adéquates lui permettant de déterminer si le ou les contrats de crédit proposés et les éventuels services accessoires sont adaptés à ses besoins et à sa situation financière. Ces informations contiennent notamment « les effets spécifiques que le ou les crédits et services accessoires proposés peuvent avoir sur l’emprunteur, y compris les conséquences d’un défaut de paiement de l’emprunteur, notamment en cas de réalisation des garanties ». On peut se demander si ce devoir de mise en garde ne fait pas double emploi avec la nécessité pour le prêteur d’évaluer la solvabilité de l’emprunteur.
L’article L. 313-16 pose en effet le principe suivant lequel le crédit n’est accordé à l’emprunteur que si le prêteur a pu vérifier que les obligations découlant du contrat de crédit seront vraisemblablement respectées conformément à ce qui est prévu par ce contrat. La solution est des plus logiques. Un établissement de crédit ne va pas accorder un crédit s’il pense, à la suite de ses vérifications, que l’emprunteur ne sera pas à même de le rembourser intégralement. La suite du texte indique qu’à cette fin, avant de conclure un contrat de crédit, le prêteur procède à une évaluation rigoureuse de la solvabilité de l’emprunteur. Cette évaluation prend en compte de manière appropriée les facteurs pertinents permettant d’apprécier la capacité de l’emprunteur à remplir ses obligations définies par le contrat de crédit.
Selon l’article R. 313-14, « l’évaluation de la solvabilité se fonde sur des informations relatives :
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1° Aux revenus de l’emprunteur, à son épargne et à ses actifs ;
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2° Aux dépenses régulières de l’emprunteur, à ses dettes et autres engagements financiers ». Tout ceci est fort logique. La suite de cette disposition l’est moins dans la mesure où elle indique que le prêteur tient compte, dans la mesure du possible, des événements pouvant survenir pendant la durée du contrat de crédit proposé.
La question se pose alors de savoir si, à partir du moment où l’évaluation de la solvabilité de l’emprunteur a été régulièrement faite, celui-ci peut ultérieurement se prévaloir d’un défaut de mise en garde. Il est certain que dans une majorité d’hypothèses une réponse négative s’imposera. Il est toutefois possible qu’une opération tout en étant conforme à la capacité financière des emprunteurs présentent des risques particuliers ayant nécessité leur mise en garde. Une telle solution a d’ailleurs été adoptée par la Cour de cassation qui a considéré qu’une caution non avertie et dont l’engagement n’était pas disproportionné pouvait invoquer une violation du devoir de mise en garde.
Surtout, ces deux devoirs ne se situent pas au même moment. La mise en garde est un élément de la période précontractuelle, une forme d’alarme, alors que la vérification de la solvabilité intervient lors de la conclusion de la convention de crédit. Il n’est cependant pas certain qu’en pratique cette distinction fasse l’objet d’une dissociation et ce d’autant plus que les sanctions civiles sont similaires.
II – Les sanctions en cas de non-respect de l’obligation
Il appartient au prêteur ou à l’intermédiaire de démontrer avoir exécuté son obligation de mise en garde. Lorsque tel n’est pas le cas, le Code de la consommation prévoit une sanction pénale et une sanction civile différente de celle qu’a dégagée la jurisprudence.
Selon cette dernière, dès lors qu’il ne satisfait pas à son obligation de mise en garde, le prêteur ou l’intermédiaire engage sa responsabilité. Sa faute consiste à ne pas avoir indiqué à l’emprunteur ou à la caution profane le caractère excessif du crédit octroyé ou de la garantie sollicitée par rapport aux capacités financières de ce dernier. Mais il est plus difficile de déterminer avec précision le préjudice subi par l’emprunteur ou par la caution. Pour cette raison, la haute juridiction a posé le principe suivant lequel le préjudice né du manquement par un établissement de crédit à son obligation de mise en garde s’analyse en la perte d’une chance de ne pas contracter. L’idée sous-jacente à ce raisonnement est que si l’emprunteur profane (ou la caution) avait été convenablement informé, il n’aurait pas contracté. La conclusion d’un contrat devient un préjudice. Une telle position permet d’avoir en apparence un préjudice certain, là où en réalité il y a doute, conduisant ainsi à substituer en la matière à l’idée de certitude du dommage celle de probabilité du dommage. On facilite à l’extrême la preuve du préjudice ou du lien de causalité que doit rapporter l’emprunteur (ou la caution), puisqu’elle sera presque déduite du manquement du banquier.
Pour le devoir de mise en garde légal, le législateur s’est détaché du droit de la responsabilité civile. Tel avait déjà été le cas pour le cautionnement excessif où la Cour de cassation l’avait rattaché à la responsabilité pour faute et où le législateur a préféré le sanctionner par une décharge. Civilement, le prêteur peut être déchu du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, jusqu’à un montant ne pouvant excéder, 30 % des intérêts et plafonné à 30 000 €. Cette sanction est beaucoup plus appropriée, tout du moins dans son principe. En théorie, du moins, les juges n’ont pas à tenir compte du préjudice qu’a pu subir l’emprunteur, même si l’on peut penser que cette considération ne sera pas absente de certaines décisions. Pourtant, il s’agit avant tout de sanctionner le manquement d’un prêteur professionnel à l’une de ses obligations.
Malgré tout, on peut regretter qu’il s’agisse seulement d’une sanction éventuelle, car facultative, en ce sens que les juges du fond ont un pouvoir discrétionnaire pour la prononcer ou non et dans l’hypothèse où il la prononcerait, ils ont toute latitude pour le faire en tout ou en partie dans la limite des 30 % et des 30 000 €. On risque d’aboutir à une forme d’arbitraire juridique et surtout on en arrive au paradoxe que le formalisme renforcé du Code de la consommation pourrait ne pas être sanctionné. Le caractère automatique de la sanction aurait été préférable. Une telle solution correspondrait mieux à sa nature juridique. La déchéance du droit aux intérêts sanctionne un manquement du prêteur ici lors de la période précontractuelle ; elle est difficilement rattachable à une sanction classique et elle apparaît comme un mécanisme original, spécifique au crédit immobilier et au crédit à la consommation proche d’une peine civile.
La directive du 4 février 2014 donnait la possibilité aux différents États d’introduire dans leur système juridique le devoir de mise en garde, ce qu’a fait le droit français. A-t-il eu raison de le faire ? Une réponse nuancée s’impose. Sur le plan des principes, cela paraît être une bonne chose, si l’on prend cette mesure de manière isolée. Si l’on se place sur le terrain d’ensemble de la réforme du crédit à la consommation, on s’aperçoit que le législateur a multiplié les obligations des prêteurs, notamment pendant la période précontractuelle. Il n’est pas certain que le devoir de mise en garde légal constitue une avancée importante dans la protection du consommateur de crédit immobilier.
